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Unsere Hinweise zur betriebsbedingten Kündigung für Arbeitnehmer und Betriebsräte sollen wichtige Entscheidungen der Rechtsprechung zur Erläuterung des Kündigungsschutzes bei betriebsbedingen Kündigungen verdeutlichen und die Einschätzung erleichtern, ob eine betriebsbedingte Kündigung rechtswidrig ist oder zumindest dem Betriebsrat Ansatzpunkte für einen qualifizierten Widerspruch nach § 102 BetrVG an die Hand geben.

Unternehmerische Entscheidung

Die Kündigung bedarf sozialer Rechtfertigung, da sie nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt ist, wenn sie nicht „durch betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist“. Das Wort „bedingt“ bedeutet, dass die soziale Rechtfertigung der Kündigung von der Existenz betrieblicher Erfordernisse abhängt. Die Kündigung selbst ist kein betriebliches Erfordernis. Auch die Entscheidung des Arbeitgebers, aufgrund betrieblicher Erfordernisse zu kündigen, ist nicht selbst ein betriebliches Erfordernis. Daher ist die Kündigung der Unternehmerentscheidung immer nachgeordnet, sie knüpft erst daran an. Diese Unternehmerentscheidung ist vom Arbeitgeber zu treffen und darzulegen.

ultima ratio

Die betrieblichen Erfordernisse müssen nach dem Gesetzeswortlaut zusätzlich „dringend“ sein, das bedeutet, dass zwischen den betrieblichen Erfordernissen und dem Interesse des Arbeitnehmers eine Interessenabwägung stattfindet, deren Ergebnis keinen anderen Ausweg gestattet, als die Kündigung. Sie muss das absolut letzte Mittel sein, um den betrieblichen Erfordernissen gerecht zu werden. Sie ist daher ultima ratio.

Außerbetriebliche Gründe

Beruft sich der AG im Kündigungsschutzprozess ausschließlich auf außerbetriebliche Gründe wie z.B. Umsatzrückgang, so liegt ein kündigungsrelevanter Sachverhalt nur vor, wenn der AG den unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem außerbetrieblichen Grund und der fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit für den AN vorträgt und, wenn der AN dies pauschal bestreitet, auch noch beweist. Eine Unternehmerentscheidung liegt hier unmittelbar nicht vor. Vielmehr bindet sich der AG an den Zusammenhang zwischen außerbetrieblichem Grund und fehlender Beschäftigungsmöglichkeit. Diese Selbstbindung, also die Frage, ob der Umsatzrückgang tatsächlich unmittelbar den Wegfall des Arbeitsplatzes bewirkt, also direkt durchschlägt auf den betroffenen AN, ist gerichtlich zur Gänze überprüfbar.

Innerbetriebliche Gründe

Beruft sich der AG im Kündigungsschutzprozess auf innerbetriebliche Gründe wie z.B. mangelnde Rentabilität des Betriebes als Grundlage einer gestaltenden unternehmerischen Organisationsentscheidung wie z.B. Rationalisierungsmaßnahme Personalabbau, unterliegt diese Unternehmerentscheidung nur einer gerichtlichen Missbrauchskontrolle. Hier können BR und AN nur den innerbetrieblichen Grund hinterfragen. In der Konsequenz führt dies dazu, dass der Arbeitgeber die außerbetrieblichen Gründe regelmäßig (Ausnahme: Verlust von Aufträgen) nur als Motiv – also letzten Endes nicht! – für die unternehmerische innerbetriebliche Entscheidung hernehmen wird und diese Begründung aber auch erstens dem Betriebsrat bei § 102 BetrVG mitteilen muss und zweitens dies auch im Prozess darlegen muss.

Die Entscheidung muss endgültig sein

Die AG-Entscheidung muss endgültig vorliegen und nach Datum, Inhalt und Beteiligten zur Sicherung eines substantiierten Vortrags dokumentiert sein, auch bei Konzernbindung (§ 17 II a KSchG).

Selbstbindung bei Umsatzrückgang und Auftragsmangel

Beruft sich der AG wie so häufig pauschal auf das Vorliegen von Umsatzrückgang und Auftragsmangel, ist die Kündigung gerechtfertigt, wenn sie die notwendige Folge des Auftragsrückgangs ist. Das hat der AG zu beweisen. Mit der Formulierung, man habe kündigen müssen, die Kündigung sei die zwangsläufige Folge einer betrieblichen Anpassung an die Auftragslage gewesen, schafft der AG eine unnötige Selbstbindung, indem er einen gerichtlich überprüfbaren unmittelbaren Zusammenhang zwischen Auftragsmenge und Beschäftigungsbedürfnis herstellt.

Zukunftsprognose

Allerdings reicht eine vergangenheitsbezogene Darlegung nicht aus, da der Wegfall von Aufträgen (nach Bearbeitung) dem Auftrag immanent ist. Vielmehr kommt es auf eine Zukunftsprognose an, die aber an vergangenen typischen Referenzzeiträumen zu messen ist. Auch dies ist dem Betriebsrat mitzuteilen und im Prozess darzulegen.

Verdeckte Unternehmerentscheidung

Auch in den Fällen der Selbstbindung des AG geht der Kündigung eine verdeckte Unternehmerentscheidung des Inhalts voraus, die Anzahl der zur Verfügung gestellten Beschäftigungsmöglichkeiten den objektiv tatsächlich nur vorhandenen Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Entscheidung muss der AG im Prozess darlegen, im Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG übrigens auch! Denn kein AG ist gezwungen, seine betriebliche Struktur den Marktverhältnissen anzupassen. Im Einzelnen muss er darlegen,

  • dass der von ihm benannte außerbetriebliche Grund tatsächlich in dem von ihm benannten Umfang vorliegt,
  • dass sich dieser außerbetriebliche Grund unmittelbar und zwingend auf bestimmte Beschäftigungsmöglichkeiten ausgewirkt hat und
  • dass nur denjenigen AN gekündigt worden ist, die von ihrer aktuellen arbeitsvertraglichen Beschäftigungssituation an die weggefallene Beschäftigungsmöglichkeit gebunden waren.

Plausibilitätskontrolle und neues Personalkonzept

Der AG kann das außerbetriebliche Ereignis auch nur zum Anlass betrieblicher Umorganisationsentscheidungen machen, sich aber an den Umfang binden, also Personal nur soweit abbauen, wie dies die außerbetriebliche Ursache erfordert. Dies ermöglicht dem Gericht nicht nur eine Missbrauchskontrolle, sondern eine engere Plausibilitätskontrolle. Will der AG dies vermeiden, muss er klarstellen, dass die Unternehmerentscheidung nicht an das außerbetriebliche Ereignis, auch nicht an den Umfang des außerbetrieblichen Ereignisses gebunden ist. Dies kann er regelmäßig nur durch ein Personalkonzept Neu, welches Rechte des BR über §§ 92, 92a BetrVG ermöglicht.

Freie Unternehmerentscheidung

Will der AG aufgrund einer freien gestaltenden Unternehmerentscheidung Kündigungen aussprechen, so muss er darlegen,

  • dass und welche unternehmerische Entscheidung er gefällt hat,
  • dass er diese Entscheidung auch umgesetzt hat (greifbare Formen),
  • dass und in welchem Umfang sich die Umsetzung auf die Beschäftigungsmöglichkeiten ausgewirkt hat oder spätestens zum Kündigungstermin auswirken wird,
  • dass nur solche AN in die betriebliche Auswahl einbezogen worden sind, deren Arbeitsplätze auch tatsächlich an die weggefallenen Beschäftigungsmöglichkeiten gebunden waren.

Endgültiger Entschluss

Die Entscheidung muss tatsächlich getroffen sein. An einem endgültigen unternehmerischen Entschluss fehlt es, wenn der AG zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung noch in ernsthaften Verhandlungen über eine Veräußerung des Betriebs oder der Gesellschaftsanteile steht und deswegen nur vorsorglich mit der Begründung kündigt, der Betrieb solle zu einem bestimmten Zeitpunkt stillgelegt werden, falls eine Veräußerung scheitere. Die Stilllegungsentscheidung muss endgültig sein.

Verhältnismäßig bedeutet dringlich

Das betriebliche Erfordernis ist nur dann dringlich, wenn es keine Alternativmaßnahme gibt, die bei sonst gleicher Betriebsorganisation den Arbeitsplatz erhalten hätte. Die Dringlichkeit bezieht sich auf das „Wie“ der Maßnahme, also z.B. die Beendigungskündigung:

  • Die Maßnahme muss überhaupt geeignet sein, den angestrebten Zweck zu erreichen (geeignet).
  • Die Maßnahme muss unter mehreren geeigneten das den AN am wenigsten belastende Mittel sein (erforderlich).
  • Das mit der Maßnahme bezweckte Ziel darf zu der mit der Maßnahme verbundenen Belastung des AN nicht außer Verhältnis stehen (verhältnismäßig).
  • Sie ist damit nicht dringlich, wenn eine andere Beschäftigungsmöglichkeit besteht.

Überstundenabbau und Kurzarbeit

Es reicht aber aus, wenn bei verständiger wirtschaftlicher Betrachtung das Weiterbeschäftigungsbedürfnis entfällt. Dies ist regelmäßig nur in Ausnahmen der Fall, wenn gleichwertige Mittel ebenso geeignet sind, den gleichen unternehmerischen Erfolg zu erzielen. In Betracht kommt hier der Überstundenabbau, wobei jedoch im Rahmen einer konkreten Betrachtung auf den Einzelfall abzustellen ist, und die Einführung der Kurzarbeit. Kurzarbeit als vorrangiges milderes Mittel zur betriebsbedingten Kündigung kommt aber nur dann in Betracht, wenn die Einführung rechtlich und tatsächlich möglich ist, d.h. der BR einverstanden ist und die Voraussetzungen für Kurzarbeitergeld nach §§ 169 ff SGB III gegeben sind. Das bedeutet:

  • Der Rückgang der Arbeitsmenge ist nur vorübergehend, d.h. absehbar.
  • Der BR hat zugestimmt (auf die Zustimmung der AN kommt es dann nicht an).
  • Oder der BR hat sogar von seinem Initiativrecht Gebrauch gemacht und die Zustimmung in der Einigungsstelle erzwungen.

Weiterbeschäftigungsmöglichkeit

Die Kündigung ist nach § 1 Absatz 2 Satz 2 Buchstabe b KSchG auch dann sozial nicht gerechtfertigt, wenn eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit besteht und zusätzlich der BR deswegen der Kündigung widersprochen hat. Dies gibt jedoch keinen Anspruch auf die Einrichtung eines neuen Arbeitsplatzes. Jedoch ist eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch dann anzunehmen, wenn der andere Arbeitsplatz konkret vorhersehbar frei wird, etwa weil ein anderer AN aus Altersgründen ausscheidet. Dies gilt uneingeschränkt für den Fall, dass der andere Arbeitsplatz bis zum Ende der Kündigungsfrist frei wird. Es sind aber zusätzlich diejenigen Arbeitsplätze in die Beurteilung einzubeziehen, bei denen im Zeitpunkt der Kündigung bereits feststeht, dass sie in absehbarer Zeit nach Ablauf der Kündigungsfrist frei werden, sofern die Überbrückung dieses Zeitraumes dem AG zumutbar ist. Zumutbar ist ein Zeitraum, den ein anderer Stellenbewerber zur Einarbeitung benötigen würde. Als Obergrenze der Zumutbarkeit wird die 7-Monatsfrist des § 622 BGB anzusehen sein.

Leiharbeitnehmer

Es muss sich um einen vergleichbaren freien Arbeitsplatz handeln. Ein freier Arbeitsplatz ist auch derjenige, der mit einem Leiharbeitnehmer besetzt ist, denn dieser steht in keinem Arbeitsverhältnis zum AG, wenn es sich um zulässige Leiharbeit handelt.

Konzerndirektionsklausel

Für das Fehlen einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit sind gleich- oder geringwertigere Arbeitsplätze im Unternehmen zu betrachten, ausnahmsweise auch im Konzern, wenn ein gemeinsamer Betrieb mehrerer Unternehmen vorliegt oder eine Konzerndirektionsklausel vereinbart wurde und die Möglichkeit der Durchsetzung einer Weiterbeschäftigung bei einer anderen Konzerngesellschaft durch gesellschaftsrechtliche Befugnis, Selbstverpflichtung oder KBV tatsächlich möglich ist.

Betriebsratsanhörung

Der BR ist vor jeder Kündigung anzuhören. Dies bedeutet insbesondere, dass ihm die Gründe für die Kündigung darzulegen und zu erläutern sind. Bei einer (Teil)Stilllegung muss der genaue Termin angegeben werden. Beziehen sich die Angaben zu den wirtschaftlichen Verhältnissen nur auf einen unselbständigen Betriebsteil, beispielsweise die Werkstatt, soll der AG mangels ausreichender Anhörung im Kündigungsschutzprozess gehindert sein, sich auf die Sanierungsbedürftigkeit des Gesamtbetriebes berufen zu können.

Zuständiges Gremium bei Matrixstruktur

Für die Kündigungsanhörung ist der BR zuständig, in dem der zu kündigende AN  beschäftigt ist. Bei betriebsübergreifendem Weisungsverhältnis hängt die Betriebszugehörigkeit an dem Weisungsverhältnis nach oben, also an dem Ort, an dem der Vorgesetzte beschäftigt ist. Bei Matrixstrukturen oder z.B. einem Vorgesetzten in einer Zentrale hängt die kündigungsrechtliche Betriebszugehörigkeit des Vorgesetzten daran, von wem und damit aus welchem Betrieb der Vorgesetzte seine Weisungen erhält (eine BAG-Entscheidung in diesem Sinne wird erwartet).

Anhörung Sozialauswahl

Der AG hat dem BR

  • das betriebliche Erfordernis,
  • die Dringlichkeit und
  • unaufgefordert die Gründe der Sozialauswahl mitzuteilen. Hierbei darf die Leistungsträgerherausnahme erst nach der Auswahlentscheidung getroffen werden und es zählen nur gesetzliche Unterhaltspflichten.

Anhörung bei Änderungskündigung

Ist mit der Änderungskündigung eine Versetzung verbunden, muss der BR nicht nur angehört, sondern gleichzeitig um Zustimmung nach § 99 BetrVG gebeten werden. Dabei muss deutlich werden, dass es sich bei einer Anhörung nach § 99 BetrVG und nach § 102 BetrVG um zwei verschiedene Mitbestimmungsverfahren unterschiedlicher Qualität handelt.

Zuständigkeit mehrerer Gremien

Die Zuständigkeit auf Arbeitnehmerseite kann von dem unterschiedlichen Betriebsbegriff in kündigungsrechtlicher oder betriebsverfassungsrechtlicher Hinsicht abhängen. Für § 102 BetrVG ist der Betriebsrat desjenigen Betriebs zuständig, in dem der zu kündigende Arbeitnehmer arbeitet. Für §§ 111,112 BetrVG und für § 17 KSchG kann der Betriebsrat eines anderen Betriebs in den Fällen der §§ 3 und 4 I BetrVG oder der Gesamtbetriebsrat oder Konzernbetriebsrat zuständig sein. Es ist daher zwischen dem kündigungsrechtlichen und betriebsverfassungsrechtlichen Betriebsbegriff zu unterscheiden und damit zu erwarten, dass im Bereich insbesondere der Massenkündigung verschiedene Arbeitnehmervertretungsorgane nebeneinander zuständig sind für Einzelmaßname, Konsultationsverfahren und Betriebsänderung.

Interessenausgleich mit Namensliste

Bei einem Interessenausgleich mit Namensliste nach § 1 V KSchG kann nur noch der Angriff auf die Tatbestandsvoraussetzungen helfen:

  • Liegt überhaupt eine Betriebsänderung vor?
  • Ist die Betriebsänderung der Grund für die Kündigung (Kausalität)?
  • Ist der Interessenausgleich mit Namensliste wirksam abgeschlossen, d.h. sind folgende zwei Voraussetzungen gegeben: 1. Hat das richtige Gremium den Interessenausgleich abgeschlossen, grds. ist das der örtliche BR, nicht der GBR; 2. Ist die Schriftform der Namensliste gewahrt, insbesondere bei sogenannter nachträglicher Namensliste. Diese muss entweder mit dem Interessenausgleich fest verbunden sein oder durch gegenseitige! Bezugnahme einbezogen sein.

Abschließende Willensbildung

Hängt der Wegfall des Beschäftigungsbedarfs von unternehmerisch-organisatorischen Maßnahmen des Arbeitgebers ab, die bei Zugang der Kündigung faktisch noch nicht umgesetzt worden sind, müssen zumindest die Absicht und der Wille des Arbeitgebers, diese Maßnahmen vorzunehmen, zu diesem Zeitpunkt schon vorhanden und abschließend gebildet worden sein. (Dieses Urteil betraf die Kündigung und Abberufung eines Geschäftsführers zugunsten eines neuen Geschäftsführers, ist aber übertragbar. Das BAG hat wohl das Problem der unwirksamen Austauschkündigung gesehen, ist ihm aber mit dem Argument aus dem Weg gegangen, der neue sei ein Nicht-Arbeitnehmer und daher liege eine unternehmerische freie Entscheidung vor. Die Entscheidung ist in sich widersprüchlich, weil der Arbeitnehmerstatus seltsam ungeklärt bleibt. Außerdem öffnet diese Entscheidung einen unternehmerischen Spielraum jenseits des Arbeitsrechts zur Umgehung desselben. Sie muss gleichwohl beachtet werden.)

Prüfung Sozialauswahl

Bei der Sozialauswahl werden folgende Voraussetzungen geprüft:

  • Ausgangspunkt Betrieb (kündigungsrechtlicher Begriff),
  • Feststellung der Vergleichbarkeit arbeitsplatzbezogen, qualifikationsbezogen, weisungsbezogen,
  • Auswahlentscheidung unter angemessener Berücksichtigung der Sozialdaten Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten (Doppelverdienst unerheblich), Schwerbehinderung (nach GdB). Weitere Kriterien nur bei einer Feinabstimmung. Interne Prüfungsreihenfolge: Kennzeichnung der Sozialdaten, Feststellung der Sozialdaten, Gewichtung nach § 1 III 1 KSchG. AG hat zur Information über die Sozialdaten ein Fragerecht, AN eine Antwortobliegenheit.
  • Abweichung von der normalen Sozialauswahl durch Besonderheiten/Verbesserung der Altersstruktur,
  • Herausnahme von Leistungsträgern,
  • Erleichterungen durch BV über Punkteschema oder Namensliste im Interessenausgleich.

Konsultationsverfahren und Massenentlassungsanzeigeverfahren

Verstöße im Konsultationsverfahren bei Massenentlassungen (§ 17 KSchG) gegenüber dem BR (Information § 17 II 1, III1 KSchG; vorherige Beratung § 17 II 2 KSchG) oder im Massenentlassungsanzeigeverfahren mit der Agentur für Arbeit (Anzeige mit Stellungnahme § 17 I, III KSchG) haben grundsätzlich die Unwirksamkeit der Kündigung zur Folge. Hierbei ist das Konsultationsverfahren vom Verhandlungs- bzw. Einigungsstellenverfahren nach § 112 BetrVG zu unterscheiden und darauf zu achten, dass nur mit dem BR das Konsultationsverfahren durchzuführen ist, nicht mit der Einigungsstelle.

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